Відомо, що завдаток є одним із засобів забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, передбачених законом.
  Трактуючи поняття завдатку, законодавець в частині 1-й статті 570 чинного Цивільного кодексу України зазначив, що завдатком в грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов'язання і на забезпечення його виконання.
  Водночас в диспозиції частини 2-їстатті 570 чинного Цивільного кодексу України законодавець зазначив наступне, а саме: якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, б завдатком, вона вважається авансом.
  Аналізуючи вище означену позицію законодавця, мимоволі виникає запитання: якими саме критеріями і підставами нам, в першу чергу адвокатам-практикам, слід керуватися, розрізняючи такі доволі істотно відмінні поняття, як "завдаток" і "аванс"?.
  Оскільки законодавець ні в диспозиції статті 195 Цивільного кодексу України в редакції 1963 року, ні в диспозиції частини 2-ї статті 570 чинного Цивільного кодексу України таких критеріїв не навів, то їх відсутність в диспозиції закону сумовою виникнення певних труднощів на практиці.
  Одним із шляхів практичного розв'язання цієї проблеми є доволі усталена судова практика "Верховного Суду України з цього питання, яка викладена в щонайменш чотирьох ухвалах Судової палати з цивільних справ.
  Так, правова позиція Верховного Суду України з певного аспекту цього питання, викладена в ухвалі Судової палати з цивільних справ від 19 серпня 2004 року, полягає в наступному.
  "Відповідно до ч.1 ст. 195 (ЦК України в редакції 1963 року - примітка автора) завдатком визнається грошова сума, що видається однією з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і для забезпечення його виконання.
  За змістом указаної статті завдатком може забезпечуватися тільки дійсне зобов'язання, тому правила ч. 2 ст. 195 цього Кодексу про залишення завдатку особі, яка його одержала, застосовується у випадках, коли договір було укладено, але сторона ухиляється від його виконання".
  (Див. Вісник Верховного Суду України № 1 за 2005 рік, стор. 18).
  Наведене дає підстави для висновку про те, що одним із критеріїв відмінності завдатку від авансу є забезпечення завдатком дійсного, тобто вже укладеного договору за умови одночасного ухилення сторони від його виконання.
  Слід зазначити, що не менш важливе значення має не тільки дійсність укладеного зобов'язання, а й одночасне дотримання сторонами обов'язкової форми для забезпеченого завдатком того чи іншого цивільно-правового договору, який встановлено законом.
  Наприклад, статтею 657 чинного Цивільного кодексу України встановлена обов'язковість нотаріального посвідчення та державної реєстрації договорів купівлі - продажу об'єктів нерухомості.
  В зв'язку з наведеним другий, так би мовити аспект правової позиції Верховного Суду України, доволі чітко викладений в ухвалах Судової палати з цивільних справ від 26 лютого 2004 року, від 13 жовтня 2005 року, а також від 21 червня 2006 року і полягає в наступному.
  "Залишення завдатку особі, яка його одержала, або стягнення з неї подвійної суми завдатку застосовується в тих випадках, коли між сторонами було укладено договір, проте він не виконується з вини якоїсь зі сторін.
  Якщо ж сторони домовились укласти договір, але відповідним чином його не оформили, сплачені в рахунок виконання договору платежі визнаються авансовими і повертаються в тому розмірі, в якому вони надавались".
  (Див. Вісник Верховного Суду України №3 за 2005 рік, стор. 22, Вісник Верховного Суду України №1 за 2006 рік, стор. 16-17, Вісник Верховного Суду України №12 за 2006 рік, стор. 4-5).
  З урахуванням наведеного цілком можливо дійти висновку про те, що другим критерієм відмінності завдатку від авансу є умова обов'язкового дотримання сторонами форми укладення договору, встановленої законом.
  Викладені тези в їх сукупності є підставою для обґрунтованого висновку про те, що основними критеріями відмінності завдатку як одного із засобів забезпечення виконання зобов'язань від авансу, як одної з форм розрахунків є:
  1. Забезпечення завдатком тільки дійсного, тобто укладеного сторонами, того чи іншого цивільно-правового зобов'язання.
  2. Обов'язкове дотримання сторонами встановленої законом форми укладення договору, який забезпечений завдатком.
  3. Винне ухилення одної зі сторін від виконання укладеного з дотриманням встановленої законом форми договору, котрий забезпечений завдатком.
  Завершуючи викладення вищезазначених доводів і посилаючись в їх обґрунтування на правову позицію і судову практику Верховного Суду України, автор вважає, що за умови відсутності хоча б одного з трьох вищенаведених критеріїв відмінності передані однією стороною другій стороні грошові суми або рухоме майно у рахунок належних за договором платежів є не завдатком, а авансом.